Статья 56.1 ТК РФ. Запрещение заемного труда (действующая редакция)

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Статья 56.1 ТК РФ. Запрещение заемного труда (действующая редакция)». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Судебная практика по данной статье покажет, что её положение имеет довольно важное значение для принятия решения по сделкам. Если в их основе лежит предоставление заемного труда, а какая-то из сторон судебных слушаний не сможет доказать наличие в деле исключений из указанного запрета, предусмотренных законом, сделка как нарушающая явно выраженный запрет, установленный законом, посягает на публичные интересы и является ничтожной.

Судебная практика по делам, связанным с заёмным трудом

Необходимость признания такой сделки ничтожной следует из п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ». В таком случае истец не обладает законными основаниями на взыскание каких-либо денежных средств на основании договора.

Постановление от 25 июня 2019 г. по делу № А53-41188/2018 Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда (15 ААС) является примером таких дел. Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение Арбитражного суда Ростовской области о взыскании задолженности по договору возмездного оказания услуг от 01.05.2018 в размере 5 138 780 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.08.2018 по 15.10.2018 в размере 78 595 рублей 18 копеек.

Мотивировались исковые требования тем, что ответчик не исполнил обязательства по оплате из договора, согласно которому ему предоставлялся персонал. Доводы ответчика об отсутствии у него необходимой документации по выполнению спорных работ, как и об отсутствии у представителя истца полномочий по заключению договора, были отклонены судом первой инстанции.

Тогда ответчик стал истцом сам и обратился в апелляционный суд. Однако тот отнёсся критически и к решению суда первой инстанции и к пояснениям представителя истца. Дело тут в целом комплексе нарушений норм права. К примеру, истец не мог обосновать, как у него возникли какие-либо отношения с теми людьми, которых он мог или не мог предоставить ответчику. Он ссылался на заключение с работниками договора гражданско-правовой ответственности, но не представил договоров подряда.

Суд отметил, что даже если бы такое и случилось, то они означали бы лишь попытку скрыть гражданско-правовым договором реально сложившиеся трудовые правоотношения между работниками и акционерным обществом. В силу обнаружения многочисленных нарушений было принято решение отменить решение суда первой инстанции и принять новый акт, а в удовлетворении иска было отказано.

Довольно часто статья упоминается при рассмотрении дел, к которым казалось бы не имеет непосредственного отношения.

К примеру в решении № 2-332/2019 2-332/2019~М-224/2019 М-224/2019 от 19 июня 2019 г. по делу № 2-332/2019, вынесенное Иволгинским районным судом Республики Бурятия, ст. 56.1 ТК РФ упоминается в силу того, что гражданин был принят на работу по устному соглашению, но заработную плату в полном объёме не получил. Чуть позже общество, которое было его работодателем, обанкротилось. Однако её руководство стало отрицать то, что этот сотрудник у них работал, а они ему что-либо должны.

Тогда он подал заявление в суд, которое было поддержано конкурсным управляющим, а факты работы многократно подтверждены свидетельскими показаниями и документацией. Поэтому суд счёл трудовой договор заключенным и обязал общество выплатить истцу долг по заработной плате. Видимо статья упоминалась с силу того, что работник фактически выполнял свои функции, даже отмечался в табеле, но официальные трудовые отношения с ним не оформлялись, поэтому работодатель был не совсем работодателем.

Общий анализ судебной практики показывает, что ситуация с рынком труда в области аутстаффинга персонала иногда так сильно запутана, что работники даже не знают толком, на кого им подавать иск в суд.

Примером такого дела с непонятными трудовыми отношениями является дело № 2-730/2019, решение за № 2-730/2019 2-730/2019~М-616/2019 М-616/2019 по которому было принято 5 июня 2019 г. Краснокамским городским судом Пермского края.

Его сущность в том, что истец работала в ООО «Домофон», продавцом, занималась выкладкой товара в магазине «Пятерочка», заключила три договора с компанией ООО «Домофон», ООО «Агроторг», «Перекресток». Во всех случаях копию договора ей не выдавали, а график работы был не нормированным, отчисления в пенсионный фонд и налоговую инспекцию не производились, денежные средства выплачивались частями, в период нетрудоспособности оплата больничного не проводилась.

Запутавшись в своих реальных и мнимых работодателях истец неверно определила то лицо, к которому нужно было предъявлять претензии. Это было ООО «Правильные люди», которым заключен договор аутстаффинга с ООО «Агроторг», по которому истец и была предоставлена в сеть магазинов «Пятерочка». Суд удовлетворил иск частично, оставив без внимания все претензии к другим лицам, но ООО «Правильные люди» суд обязал долг по зарплате выплатить.

При этом были отклонены доводы ответчика о недоказанности истцом размера заработной платы, т. к. доказанным был сам факт трудовых отношений с ответчиком, поэтому именно он обязан был надлежащим образом оформить эти отношения.

Это дело отражает особенности российского рынка труда, в котором существует внушительный объём отношений, которые целиком состоят из нарушений, но никакой ответственности за их допущение работодатели не несут. Максимум, что им грозит — это появление заочного судебного решения о том, что они всё же должны выплачивать своим работникам заработную плату.

Порядок осуществления деятельности по предоставлению работников (персонала)

Согласно положениям статей 341.1 и 341.2 Трудового кодекса РФ по договору о предоставлении труда работников (персонала), заключенному между частным агентством занятости (или иной организацией с аналогичными функциями) и принимающей стороной (работодателем), исполнитель направляет сотрудников, находящихся у него в штате, для выполнения определенных работ на территории заказчика. При выполнении работы для заказчика лицо, трудоустроенное в частном агентством занятости, должно руководствоваться положениями ранее заключенного трудового договора.

Предоставлять работников для выполнения трудовых функций смогут два вида организаций:

• частные агентства занятости, прошедшие аккредитацию на ведение указанного вида деятельности;
• иные организации, передающие сотрудников для работы у аффилированного лица или в организации, являющейся стороной акционерного соглашения.

Что такое заемный труд

Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности. Особенность рассматриваемых правоотношений в том, что деятельность персонала производится под руководством и в интересах лица, которое не является работодателем.

Заемный труд в различных формах объединяется терминами «аутстаффинг» и «аутсорсинг», эти понятия не раскрываются действующим законодательством, однако на практике взаимодействие сторон по поводу заемного труда происходит в их рамках. В правоотношениях по поводу заемного труда участвуют три стороны:

• заказчик — организация или физическое лицо, которому требуется работник для осуществления деятельности в определенный временной период, как правило, для сезонной или другой непостоянной работы;
• работник, непосредственно выполняющий трудовые функции;
• исполнитель — посредник, объединяющий интересы двух других сторон.

Сущность и основной признак заемного труда в том, что работник заключает договор о трудовых отношениях с исполнителем, хотя работает для реализации целей заказчика, в его интересах.

Отметим, что ранее — до отмены единого социального налога (ЕСН) — договор аутстаффинга нередко использовался недобросовестными работодателями для ухода от налога за счет создания дружественных компаний, в штат которых переводились работники, впоследствии предоставляемые этому же работодателю.

Как правило, компании находились по одному адресу, имели одних и тех же номинальных участников и директоров, одинаковые типовые документы и т.п. Работники увольнялись из основной компании и трудоустраивались во вновь созданные организации, но при этом место работы у них фактически не менялось.

Использование такой схемы было связано с тем, что дружественные компании применяли упрощенную систему налогообложения (УСН), в связи с чем освобождались от уплаты ЕСН. Не платила налог и компания — арендатор персонала, поскольку она никаких выплат работникам не производила (деньги перечислялись дружественной компании по договору аутстаффинга). Однако налоговиков такое положение вещей, естественно, не устраивало, и они доначисляли налог и штрафовали недобросовестные компании (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 N 1229/09 и от 25.02.2009 N 12418/08).

Сейчас в связи с отменой ЕСН использование аутстаффинга для ухода от платежей в бюджет встречается значительно реже. Дело в том, что теперь работодатели отчисляют взносы во внебюджетные фонды в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования». А он не предусматривает такого основания для освобождения от уплаты взносов, как применение УСН. Вместе с тем некоторые «упрощенцы» могут применять пониженные тарифы взносов.

Весь упор — на договор

Законодательство не выделяет аутстаффинг в качестве отдельного вида договора. Но по своей природе он относится к договорам возмездного оказания услуг, поскольку по его условиям исполнитель за плату оказывает заказчику услуги, связанные с временным предоставлением персонала для выполнения тех или иных работ на территории заказчика. Следовательно, правовое регулирование аутстаффинга осуществляется по правилам гл. 39 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса (далее — ГК РФ).

В предмет данного договора входит согласование сторонами условий о специальности и количестве персонала. Как правило, изначально в соглашении оговариваются общие условия, а в процессе исполнения по мере необходимости исполнитель направляет работников в соответствии с заявками заказчика. Размер вознаграждения за услуги исполнителя может быть фиксированным в месяц (если стороны сразу могут определить объем предоставляемых услуг), определяться через ставки за один час работы в отношении каждого направляемого специалиста.

Стороны могут согласовать условие о том, что заказчик помимо выплаты вознаграждения за услуги привлекаемых работников компенсирует исполнителю стоимость командировок и суточных, а также расходы на проживание и проезд, если работникам необходимо выехать в другую местность. Такое условие не будет противоречить закону. Для исполнителя (как работодателя специалистов, отдаваемых «в аренду») данные расходы установлены законодательно (ст. 167 ТК РФ), однако ничто не мешает ему договориться с заказчиком о компенсации таких расходов либо просто учесть их в составе вознаграждения (ст. 421 ГК РФ).

Оформить документы (договор и приложения к нему) на аутстаффинг можно, например, так, как показано в примере.

Пример. Договор аутстаффинга и приложения к нему.

Договор аутстаффинга

г. Москва

10 ноября 2014 г.

ООО «Приоритет», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице Генерального директора Петрова П.Р., действующего на основании Устава, с одной стороны и ООО «Лидер», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице Генерального директора Сидорова А.Н., действующего на основании Устава, с другой стороны, далее по тексту договора именуемые «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем.

При толковании внесенных Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ изменений немаловажно учесть, в том числе, цели, которые намеревался достигнуть субъект законодательной инициативы и, предположительно, законодатель при введении нового регулирования.

Полагаем, что и при первоначальном формировании базовых судебных позиций по применению новых норм судьи постараются учесть цели введения нового регулирования.

Поэтому, по нашему мнению, не следует преуменьшать значение данного аспекта.

В ходе прохождения стадий законодательного процесса изначальная версия законопроекта №451173-5 претерпела существенные изменения, в связи с чем многие содержащиеся в сопровождающих законопроект документах позиции фактически утратили актуальную связь с законопроектом. Тем не менее, некоторую суть из этих сопровождающих документов все же можно вычленить.

Итак, из пояснительной записки можно сделать вывод, что новое регулирование деятельности по предоставлению персонала изначально направлено, в том числе, на предотвращение злоупотреблений со стороны работодателей при использовании механизмов «заемного труда», «трехсторонних трудовых отношений», когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя.

В официальном отзыве Правительства РФ на законопроект №451173-5, по нашему мнению, важным является признание объективной заинтересованности организаций в заключении договоров гражданско-правового характера в целях получения ряда услуг с использованием работников другой организации, поскольку в этом случае организации-получатели услуг имеют возможность гибко реагировать на временное увеличение и снижение объемов производства, на изменение рынка труда, сконцентрироваться на основном виде деятельности.

Интересно отметить, что позицию в подтверждение востребованности договоров о предоставлении персонала, применительно к прежнему правовому регулированию, высказывали и некоторые судебные органы. Так, например, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13 отметил: заключение договоров о предоставлении персонала является распространенной формой взаимоотношений, что, в частности, подтверждается наличием в НК РФ специального положения, позволяющего учитывать расходы по таким договорам в целях налога на прибыль (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). По договору о предоставлении персонала принимающая сторона получает услуги, оказываемые другой стороной. При этом у принимающей стороны не складывается трудовых отношений с предоставляемыми специалистами, принимающая сторона не несет обязанностей и не имеет прав по отношению к предоставленным специалистам. Договор о предоставлении персонала является оптимальным вариантом в ситуации, когда компании требуется квалифицированный персонал, у другой компании такой персонал имеется, и при этом данные сотрудники не хотят расторгать свои трудовые договоры с компанией-работодателем. Договор о предоставлении персонала в данном случае позволяет учесть интересы всех трех сторон.

Таким образом, как видим, государственная власть, обозначая до введения нового регулирования угрозы при использовании недобросовестными субъектами механизмов предоставления персонала, тем не менее, признавала, что такие механизмы объективно необходимы и востребованы для нужд добросовестных субъектов.

Оформление трудовых отношений

Схема трудоустройства работников, временно направленных работодателем для работы в другую компанию, с 2016 г. будет аналогична схеме, применяемой при классическом аутстаффинге.

При этом компания-заказчик будет принимающей, а компания-исполнитель (например, частные агентства занятости) — направляющей стороной.

С работниками, временно направляемыми на работу в другую компанию, специализированные агентства будут заключать трудовой договор. При этом трудовые отношения у таких работников с принимающей стороной не возникнут.

Особенности трудового договора. В трудовой договор должно обязательно быть включено условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем компании, не являющейся работодателем по этому трудовому договору.

Трудовая книжка. Компания-исполнитель обязана вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) у принимающей стороны в трудовую книжку работника (ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ в редакции Закона N 116-ФЗ).

Временный персонал: кто и в каких случаях?

Предоставление сотрудников другому работодателю может быть только временным – на срок не более 9 месяцев. Аренда персонала допускается только в случаях, если это:

1. Заведомо временная работа, связанная с расширением объема производства или объема услуг.
2. Замещение временно отсутствующего штатного сотрудника.
3. Обслуживание и помощь по ведению домашнего хозяйства гражданам.

Кроме этого, агентство занятости может заключить трудовой договор с условием о временном предоставлении с теми, кто не планирует работать постоянно. Это:

• студенты очной формы обучения;
• одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей;
• лица, освобожденные из исправительных учреждений.

Их разрешено направлять к принимающей компании в случаях, когда, согласно Трудовому кодексу, может быть заключен срочный трудовой договор.

Брать временный персонал строго запрещено в случае:

• замены бастующих работников;
• выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;
• замены работников, отказавшихся от выполнения обязанностей, в том числе из-за задержки зарплаты больше, чем на 15 дней;
• выполнения отдельных видов работ на объектах I и II классов опасности (перечень таких работ утвержден Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11.11.2015);
• выполнения работ на местах, условия труда на которых отнесены к 3-й или 4-й степени вредности либо к особо опасным условиям труда;
• замещения тех работников, наличие которых является условием получения лицензии, условием членства в СРО или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
• выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река – море) плавания.

Косвенные признаки использования заемного труда

При проверке договоров с контрагентами стоит обращать внимание на следующие признаки (ст. 15, 56 ТК РФ):
– сотрудники исполнителя выполняют работы по должностям, которые есть в штатном расписании компании-заказчика;
– работники исполнителя соблюдают правила внутреннего трудового распорядка компании-заказчика;
– в договорах с исполнителем отсутствует конкретный объем работ, выполняемый последним;
– работники исполнителя включены в производственную деятельность заказчика;
– труд работников исполнителя оплачивает непосредственно заказчик;
– заказчик участвует в подборе исполнителем работников;
– одни и те же работники исполнителя систематически привлекаются к выполнению работ для заказчика в течение длительного периода времени;
– заказчик предоставляет работникам исполнителя гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.
Из этого следует. Готовясь к вступлению в силу закона о запрете заемного труда, многие компании заключили дополнительные соглашения к договорам со своими контрагентами, установив в них, что деятельность своего персонала по договору полностью контролирует исполнитель, а не заказчик. При этом стороны назначают своих уполномоченных представителей для взаимодействия в отношении выполнения работ, и только эти лица вправе контактировать в рамках таких отношений.
Указанное изменение поможет компаниям избежать привлечения к ответственности за нарушение запрета заемного труда. Штрафы могут составлять до 200 000 рублей за каждое нарушение. Однако такое изменение должно быть не только внесено в текст договора, но и применено на практике. Только в случае, если начальник отдела компании-заказчика перестанет давать «руководящие указания» рядовым сотрудникам компании-исполнителя, риск признания отношений использованием заемного труда действительно можно ограничить.
Оценивая риски, нужно помнить, что по требованию работника компании-исполнителя суд также вправе признать отношения компании-заказчика и сотрудника трудовыми (ст. 19.1 ТК РФ). Это может повлечь обязанность принять на работу такого работника и выплатить в его пользу все компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.
У компаний, которым по тем или иным причинам необходим «безрисковый» заемный труд, есть две возможности:
– изменить подход и заключать договоры оказания услуг, по которым работы будут выполняться силами исполнителя и с учетом положений действующего законодательства о запрете заемного труда (перейти от аутстаффинга к аутсорсингу);
– заключить договор о предоставлении труда персонала с частным агентством занятости и использовать внешних работников только по договору с ним в рамках, допускаемых новым законодательством.

Что такое заемный труд

Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности. Особенность рассматриваемых правоотношений в том, что деятельность персонала производится под руководством и в интересах лица, которое не является работодателем.

Заемный труд в различных формах объединяется терминами «аутстаффинг» и «аутсорсинг», эти понятия не раскрываются действующим законодательством, однако на практике взаимодействие сторон по поводу заемного труда происходит в их рамках. В правоотношениях по поводу заемного труда участвуют три стороны:

• заказчик — организация или физическое лицо, которому требуется работник для осуществления деятельности в определенный временной период, как правило, для сезонной или другой непостоянной работы;
• работник, непосредственно выполняющий трудовые функции;
• исполнитель — посредник, объединяющий интересы двух других сторон.

Сущность и основной признак заемного труда в том, что работник заключает договор о трудовых отношениях с исполнителем, хотя работает для реализации целей заказчика, в его интересах.

Заработную плату работнику выплачивает исполнитель, он же ведет всю документацию, связанную с трудовой деятельностью работника. Таким образом, фактически работник трудится во благо организации (или физического лица), с которыми не связан договорными отношениями.

Трудовой договор работника

В трудовом соглашении работника обязательно делается указание на осуществление профессиональной деятельности в интересах и под контролем юрлица или физлица, не являющихся его работодателем. Договором обязательно указываются сроки работы и ее характер.

Подробные условия работы и ее предоставления, данные о лице или организации, в которую направляется работник, в некоторых случаях правомочия принимающей стороны указываются в дополнительном соглашении к трудовому договору.

Агентство несет обязанность внести запись о работе в трудовую книжку гражданина, отказ от внесения в документ такой записи является существенным нарушением закона и прав работника.

Агентство обязано следить за тем, чтобы работником выполнялись указанные в договоре функции, а принимающей стороной соблюдались условия труда, установленные законом.

Что закон разрешает, что закон запрещает?

Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением. Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.

Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем. При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение. Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников.

Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?

Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.

Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.

Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:

Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.

Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными). При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения. Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.

Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках. Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований. При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.

Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?

Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует). Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора.

Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?

В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг. Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия. Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр. Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.

Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания, будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?

Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным. Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации. Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.

Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством. Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия – из аутстаффинга в аутсорсинг. Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.

Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон. Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона. В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.

P.S. В качестве отдельного заключительного комментария хотелось бы отметить, что, по информации, полученной из различных источников, ходят слухи о том, что вступление в силу этого закона будут переносить. При этом, по разным версиям это совершенно разный срок. Кто-то утверждает, что вступление будет отложено на 4 месяца, по другим данным это будет 6 месяцев, а по третьим – 3 года. Вместе с тем, на момент написания настоящего материала, пока, не существует каких-либо официальных предпосылок к переносу даты вступления, поэтому, пока, бизнес готовиться именно к 1 января 2016 года.

Всем, кто на этой неделе забронирует место в группе, «Клерк» подарит месяц безлимитных консультаций, чтобы было легче учиться на потоке.

Особенности регулирования труда работников, направленных временно к другим физлицам или юрлицам

Закон наделяет возможностью участвовать в правоотношениях с привлечением труда работников определенный круг лиц. Такое право предоставлено частным агентствам занятости, соответствующим установленным требованиям. Агентство должно быть зарегистрированным в пределах России, иметь специальную аккредитацию, и отвечать требованиям:

Трудовые отношения оформляются заключением договора между агентством и гражданином – будущим работником, который направляется в другую организацию или к физлицу. Между агентством занятости и заказчиком – физическим или юридическим лицом, которому требуются работники, также заключается письменное соглашение.

Кроме агентств занятости трудовой закон России разрешает ведение рассматриваемой деятельности иным организациям, но только в строго определенных законом случаях и с выполнением ряда серьезных условий, таким образом, наделяя фактическим приоритетом в ведении деятельности именно агентства.

Когда запрещается предоставлять персонал

Агентствам занятости запрещается направлять сотрудников для работы в целях (ст. 1 Закона № 116-ФЗ):

• замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
• выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;
• замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в соответствии с трудовым законодательством, в т. ч. в связи с задержкой зарплаты на срок более 15 дней;
• выполнения на объектах, отнесенных к производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;
• выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
• замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если это является условием получения лицензии, разрешения на определенный вид деятельности, членства в саморегулируемой организации или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
• выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.

Похожие записи:

• Сколько нужно заплатить государству при получении наследства
• Прописка в частном доме с долевой собственностью
• Как оспорить завещание на наследство после смерти — составление иска